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Patología o prisión, para todo lo demás está el Fallo Arriola
La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la solicitud de amparo solicitada por Macame y no dio lugar a sus planteos. En cambio, para el Tribunal el autocultivo con fines terapéuticos ya está despenalizado. Desmenuzamos la sentencia con lalectura atenta de dos abogados especializados de la Asociación Pensamiento Penal.

La CSJN dictó sentencia en el caso de la Asociación Mamás Cannabis Medicinal (Macame) y rechazó la solicitud del amparo solicitado para la protección del autocultivo de cannabis para uso medicinal de hijxs menores de edad. 

Representando a sus hijxs, las madres pedían poder cultivar cannabis en sus hogares para tratar las condiciones de salud de sus hijos. Sin embargo, no se cumplieron ninguno de los dos planteos de las amparistas. Para el máximo tribunal argentino, el autocultivo con fines terapéuticos ya está despenalizado en el marco de las normativas actuales.

El caso estuvo entre los seleccionados para la convocatoria anual de amigos del tribunal, y se esperaba un pronunciamiento ante la problemática que representa el autocultivo de cannabis en el marco de las reglamentaciones que la ley de cannabis medicinal establece.

¿El autocultivo de cannabis integra el ámbito de autonomía personal/familiar? 

La respuesta del Tribunal, en pocas palabras, fue que si el destino es el consumo medicinal por parte de las personas menores de edad, entonces no se aplica el precedente “Arriola”, y el requisito para autocultivar cannabis medicinal es la necesaria inscripción en el REPROCANN. 

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Este fue uno de los puntos más controversiales, porque la Corte sostuvo que es cierto que el art. 19 de la CN protege la autonomía del individuo frente al Estado, respecto a las decisiones fundamentales sobre su vida. Aún más, el mismo Tribunal ha considerado en fallos anteriores que esta protección se extiende a las personas que integran un grupo familiar, de nuevo, respecto a elegir su proyecto de vida. Sin embargo, esto último no impide que el Estado controle y autorice el autocultivo de cannabis con fines medicinales.

Para fundamentar esto último, el máximo tribunal se remitió a anteriores pronunciamientos sosteniendo que “(…) la autoridad del Estado para controlar en general a los productos usados con fines medicinales se justifica, entre otras razones, en el propósito de asegurar que ellos, en especial los psicotrópicos, sean efectivamente administrados en un tratamiento médico en el que se evalúe el riesgo o consecuencias adversas (…)”.

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La Corte también analizó, con escaso rigor científico, los riesgos asociados al consumo de cannabis tomando —como única referencia— el aporte de las propias madres de Macame. Se trata de dos documentos: “Utilidad terapéutica del cannabis y derivados”, de Lorenzo Leza del Departamento de Farmacología de la Universidad Complutense de Madrid, y “Cannabis medicinal” de Alfredo Jácome Roca. 

El Tribunal interpreta como razonable la intervención estatal para asegurar la existencia de algún tipo de control directo o indirecto que evalúe los beneficios y administre los riesgos adversos, persiguiendo una finalidad de salud pública, pero sin aportar mayor información científica. 

¿El autocultivo de cannabis está incluido en las políticas de drogas?

La Corte analiza, las consecuencias y razones del cultivo no controlado en base a las cuales existirían razones de seguridad pública que justificarían el control estatal respecto del cultivo de cannabis: la prevención del tráfico ilícito.

El fallo señala que el cultivo de cannabis puede perseguir finalidades no medicinales que se encuentran prohibidas, haciendo hincapié en que el Estado argentino se comprometió internacionalmente a prevenir el narcotráfico y reprimir los delitos asociados.

Cabe preguntarse qué sucede con las asociaciones que desde hace años practican el cultivo en red, intercambian derivados, realizan talleres de cultivo y persiguen fines medicinales. No parece lógico que sean precisamente estas personas, en favor de quienes fue dictada la ley de cannabis medicinal, quienes estén en una situación irregular. Sin embargo, para el Tribunal, el Reprocann, diseñado como un programa experimental, y estructurado sobre la base de un padrón que no tiene controles posteriores, parece ser la única herramienta válida para resultar descriminalizado. 

Por otra parte, el fallo tiene implicancias para los Estados Provinciales, que en algunos casos ya tienen un sistema de acceso al cannabis, sin intervención del Reprocann (Jujuy/La Rioja/San Juan), de otros que tienen legislado un sistema autónomo de acceso a cannabis (Entre Ríos), o de otros que proyectan un sistema de similares caracteristicas (Provincia de Buenos Aires). Caben los mismos interrogantes para los registros municipales que tienen despliegue actual y cuyos registrados se encuentran en una posición indefinida.

¿El acceso al cannabis es un derecho de las infancias?

Un tema medular del caso es la compatibilidad del reclamo de las amparistas con el interés superior de niñas, niños y adolescentes. Sobre ello la Corte se expresa privilegiando los derechos de las infancias por encima del ejercicio de la autonomía de las personas adultas a cargo, aun cuando la autonomía incluya el cuidado de esos niñes. Es una proyección lógica del criterio que la Corte tiene en este tema, en función del cual, en el ámbito de la autonomía, los progenitores por regla pueden elegir —sin interferencias del Estado— el proyecto de vida que deseen para su familia, dentro de los límites previstos en el artículo 19 de la Constitución Nacional, es decir, cuando exista afectación a terceros o al orden público.

Esta premisa surge porque uno de los límites constitucionales está determinado por cuestiones de salud pública, en tanto involucra derechos de terceros y en tanto estuvieran afectadas personas menores de edad, en virtud del interés superior del niño (art. 3.1 de la CN, ley 23.849). Completa la Corte, explicando que el denominado derecho a la privacidad familiar cede ante la intervención del Estado, en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección (art. 75 inc. 23 de la CN) enmarcado en un régimen que permite privilegiar su interés sobre otros.

El fallo, de algún modo, contradice sus fundamentos, dado que ofrece esta solución sin ignorar los beneficios del tratamiento con cannabis autocultivado. Sin embargo, justifica la intervención estatal por posibles efectos adversos, dado que los Estados deben elegir las alternativas que consideran más apropiadas para evitar daños. 

¿Es razonable el Reprocann?

La Corte indica que, aun cuando los derivados de cannabis producidos desde el autocultivo no constituyen un medicamento, el Estado ha considerado necesario que los usuarixs medicinales que se autoabastecen deban cumplir con los recaudos del Decreto 883/2020 que dio vida al Reprocann.

El Tribunal entiende sobre el registro que “Su exigencia está justificada por razones de salud y seguridad públicas”, lo que evalúan como una injerencia mínima por parte del Estado.

Se impone indicar que la adjetivación de la Corte sobre la intervención “mínima” no debería relativizarse, dado que allí donde el Estado se encuentra habilitado a intervenir, las consecuencias pueden ser muy delicadas para la vida e integridad de las personas. Esto fue precisamente lo que el Estado Argentino (incluida la Corte) fue exhortada a corregir (Fernandez Prieto / Tumbeiro), a riesgo de incurrir en graves violaciones a los derechos humanos de usuarixs de drogas.

Algunos interrogantes se plantean en torno a las solicitudes en trámite, o aquellas con una registración vencida y en trámite de prórroga, o las múltiples situaciones que pueden implicar la continuación del cultivo por fuera del marco temporal o registral. No parece lógico que todo ese abanico de situaciones pueda resguardarse con la aplicación del Fallo Arriola, porque las consecuencias no son simplemente administrativas, sino criminales.

¿El castigo penal del autocultivo de cannabis es inconstitucional?

Una inquietud generalizada, está relacionada a la constitucionalidad de la penalización de las acciones que incumben al autocultivo de cannabis y preparación de derivados para uso personal, tal como dispone la Ley de Drogas N° 23.737.

La Corte establece que los pacientes pueden usar legalmente los derivados del cannabis para fines medicinales adquiriéndolos como producto medicinal farmacéutico o mediante el autocultivo de la planta de cannabis con la autorización administrativa del Reprocann, poniendo de resalto que bajo esas condiciones, las prácticas de autocultivo ya se encuentran excluidas de la persecución penal (La Ley 27.350, y decreto reg. 883/2020 y las resoluciones ministeriales 800/2021 y 782/202).

Según la Corte, a partir de la ley de cannabis medicinal y el Reperocann se reconfiguró aquel alcance punitivo de la ley 23.737, excluyendo el autocultivo de la persecución penal y de toda punibilidad las conductas comprendidas en el uso medicinal de los derivados del cannabis, cuando sean realizadas de conformidad con ese marco legal.

En estas definiciones el fallo omite considerar las prácticas de las fuerzas de seguridad. El Estado Argentino y la propia Corte Suprema, fueron interpelados por sus prácticas enmarcadas en la guerra contra las drogas. dado que la indeterminación de pautas como las que se discuten en este caso propició abusos por parte de las fuerzas de seguridad que desembocaron en la responsabilidad internacional de Argentina

El fallo Arriola posibilitó condiciones de uso legítimo de sustancias prohibidas, pero quedan libradas al arbitrio de las agencias policiales, dando lugar a excesos por los que fue condenada la Argentina (Fernandez Prieto / Tumbeiro). Más allá de esto, la Corte refuerza esa atribución de funciones en manos de las fuerzas de seguridad.  

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¿Cómo se compatibiliza el caso Macame con Arriola y Bazterrica?

La Corte deja a salvo la vigencia de los precedentes Arriola/Bazterrica, con un enunciado formal, indicando que “(…) lo aquí resuelto no implica adoptar posición con respecto al supuesto de quien ha sido imputado penalmente por cultivar cannabis con fines medicinales sin contar con esa previa autorización. Ello con más razón, aún cuando el invocado estándar jurisprudencial del precedente “Arriola” depende en su razonamiento de las circunstancias fácticas de cada caso en concreto (…)”.

Responde en parte los interrogantes planteados respecto de las personas en situación de inscripción irregular a Reprocann, señalando como respuesta judicial residual el precedente Arriola. En suma: si el Reprocann no se encuentra vigente, será el usuario quien deberá buscar la forma de evitar la criminalización frente a las agencias de seguridad.

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