Industrialización del cannabis: ¿Con federalismo?

Mientras avanza en el Congreso el proyecto de industrialización de la cadena productiva del cannabis medicinal y el cáñamo industrial, las legislaciones provinciales esperan por definiciones clave para el futuro de las economías regionales. En esta nota, los abogados Andrés Bacigalupo y Martín García Ongaro repasan la estructura normativa de una regulación del cannabis que se debate entre el centralismo de la capital y el federalismo que da autonomía a las provincias.

Por Martín García Ongaro Andrés Bacigalupo*

La regulación legal del cannabis a nivel mundial es quizás uno de los movimientos legislativos más dinámicos y cambiantes de los últimos tiempos.  La expansión normativa se manifiesta desde el seno de la Naciones Unidas hasta pequeños municipios de nuestro país.

Este cambio de paradigma, que traslada el enfoque sobre el cannabis a un nivel de abordaje sanitario, como un intento cada vez más osado en retirar a esta planta y sus derivados del ámbito normativo penal o criminal, encuentra hoy en día diversas peculiaridades que deben ser analizadas con detenimiento. 

Una de estas particularidades consiste básicamente en la legitimidad de las normas que se dictan a los fines de su autorización con fines medicinales que provienen de las más variadas formas de manifestación estatal. Desde organismos internacionales como la ONU, a países que adoptan sus propias regulaciones, en ocasiones, de formas más abarcativas de derechos, como es el caso de Uruguay y Canadá y sus aperturas a la regulación integral de la marihuana.

Así también encontramos en el camino a gobiernos locales partes de un país federal, como el claro ejemplo de EEUU y sus hoy 17 Estados que avanzaron más allá de lo medicinal dentro de sus jurisdicciones, a contramano incluso a de su  ley federal, y asegurando un amplio abanico de derechos a los ciudadanos de su territorio permitiendo el uso adulto y responsable del cannabis, con medidas bastante similares a las que se adoptan con el consumo del alcohol.

Estas decisiones políticas que se están adoptando para disminuir la criminalización desmesurada que provoca la prohibición —generalmente sobre jóvenes y comunidades vulneradas—- a su vez consolidan a la reducción de riesgos y daños como el modelo más acertado para abordar la problemática del consumo personal o cultural de sustancias psicoactivas.

Este fenómeno jurídico, de exorbitancia normativa desde distintas manifestaciones estatales (gobierno central, provincias, municipios) tuvo su eco también en la Argentina, y es motivo actual de profundos debates.

En este artículo, publicado extensamente en la revista Pensamiento Penal, y resumido para este medio por los autores, se detallan las actuales discusiones en el país y se adelantan los fundamentos para sostener una política federal de regulación del cannabis en nuestro país.

La Ley 27.350: avances locales y primeras conquistas

A partir de la sanción de la ley Nacional de Cannabis Medicinal Nº 27.350 en marzo de 2017, se inició un proceso legislativo interno que terminó en un conglomerado de alrededor de 22 iniciativas provinciales y más de 80 ordenanzas municipales de regulación de la sustancia. 

Es clave entender el desenvolvimiento de este proceso. El artículo 8º de ley 27.350 preveía desde su orígenes la creación de un registro voluntario para personas usuarias, las cuales, una vez inscriptas, quedaban excluidas del régimen penal en sus actividades de autocultivo.

El resto es historia conocida; dicho registro con alcances nacionales no fue reglamentado durante años, generando las legítimas protestas del movimiento y redes de usuaries con fines terapéuticos que veían el ejercicio de sus derechos totalmente frustrados con su inscripción al programa.

Por algunos años, el mecanismo fue regido por el decreto 738/17, que en resumidas cuentas, obligaba a usuaries a inscribirse en un programa de investigación acerca de sus patologías, donde allí la expectativa de ejercicio de sus derechos dormía en un limbo, sólo previendo la asistencia a pacientes con epilepsia refractaria, esto atento a que era necesario que la “Autoridad de Aplicación cuente con información científicamente verificada respecto de las propiedades de la planta de Cannabis y sus derivados y su impacto en el organismo humano.”

Sin reglamentar el artículo que se consideraba más importante para les usuaries terapéuticos de cannabis —pues se trataba justamente del escudo a la represión estatal sobre sus cultivos domésticos— comienza una oleada de levantamientos vecinales exigiendo la protección de sus derechos fundamentales, materializados en dolores, cefaleas, síndromes de todo tipo o insoportables consecuencias de tratamientos oncológicos. El lema “el dolor no puede esperar” toma fuerza en los años posteriores a la ley nacional.

Y así comenzó el federalismo legislativo en materia cannábica en la Argentina.  Sus primeros orígenes pueden remontarse al 2015 con el municipio de Gral. Lamadrid y su caudillo local Martín Randazzo. Poco a poco le siguen nuevas localidades como Hurlingham, San Vicente, Rauch, Castelli, Berazategui, Morón, Villa Gesell, Rivadavia, Tornquist, Bahía Blanca, y así, decenas de municipios bonaerenses comienzan una revolución que se expande hacia otras provincias, llegando a Bariloche, Río Grande, Ushuaia, Santa Rosa, Rosario, Santa Fe (ciudad), Rosario del Tala, entre muchas más.

Cada ordenanza varía en su niveles de amplitud de derechos, en algunos casos previendo cultivos colectivos comunitarios, en otras ocasiones mayor nivel de compromiso para lograr acceder al programa nacional, el reconocimiento de patologías concretas por los organismos científicos-técnicos de la Ley 27.350, et. En otras oportunidades la aplicabilidad de las ordenanzas quedaba sujeta a la toma de decisiones por parte de Nación ya que peligraba incluso sobre funcionarios una posible investigación penal o bien la pérdida de su trabajo por tratarse de reglamentación sobre “estupefacientes”.

La razón por la que estas señales de avance en el reconocimiento de derechos se gestó en los municipios obedece a simples razones. Los municipios son la primera representación de la figura estatal que encuentra la ciudadanía. Dicho de otra forma, los municipios están destinados a atender las necesidades urgentes y más básicas de la población, en cuestiones donde ir a tocar las puertas de un organismo federal pareciera ser una travesía sin fin. La ecuación es muy sencilla, en Estados donde la autoridad central debe expandirse a amplios y lejanos territorios, la democracia se debilita y las instituciones no llegan a todos los rincones.

A lo que parecía una revuelta de vecines frustrados con las autoridades nacionales, se le sumó una población cada vez mayor y comenzaron los primeros avances a nivel provincial. En su mayoría, los gobiernos de provincia veían una sospechosa desigualdad en el trato y oportunidades con la provincia de Jujuy, ésta última con avanzadas producciones de cannabis medicinal en alianza con empresas extranjeras.

Avances nacionales: industria, salud, derechos y desconcierto

El estado nacional toma finalmente verdaderas cartas en el asunto de los usuaries terapéuticos de cannabis en noviembre de 2020 mediante el decreto Nº 883/2020 que termina regulando el art. 8º de la ley 27.350 y creando el registro nacional, el cual, en rigor es reglamentado y puesto en funcionamiento cuatro meses después mediante decreto 800/2021, de los cuales publicamos una columna en especifico. 

Pero como vimos, del 2017 al 2021 corrió mucha agua bajo el puente. Aquí es interesante destacar que las necesidades de la población, en consonancia con el incremento del consumo del cannabis medicinal derribó muros impensables. La máxima expresión llegó con la histórica ordenanza del municipio de San Antonio Oeste, fruto de la lucha de las organizaciones civiles y la asunción de los funcionarios de su concejo deliberante de una gran responsabilidad cívica frente al desamparo de las autoridades centrales. Fue el primer municipio que efectivamente otorgó autorizaciones para el cultivo de cannabis con fin medicinal, a través de un registro local, seis meses antes que a nivel federal.

Los mayores interrogantes surgen a partir de este año, con el anuncio de un proyecto de ley nacional sobre industrialización de la cadena productiva del cannabis medicinal y cáñamo industrial, que hace pocos días obtuvo su media sanción, si bien por una gran mayoría, dejó en debate un fuerte reclamo por su “falta de federalismo” por algunos representantes de las provincias.

En resumidas cuentas, el nuevo proyecto de ley de desarrollo industrial del cannabis, prevé la conformación de una agencia nacional, encargada de conceder las licencias para la producción, quitando de las manos de las provincias esta facultad legislativa en materia de salud y comercio. Recientemente se informó que la constitución de la Agencia Reguladora de la Industria del Cáñamo y del Cannabis Medicinal (ARICCAME) tendrá un costo fiscal estimado en $159,1 millones anuales, de los que $91,8 millones (el 57,7% del total) se destinará a sueldos para los 28 nuevos cargos que se crearán, de acuerdo con estimaciones de la Oficina de Presupuesto del Congreso Nacional.

Si bien se prevé la creación de un “Consejo Federal”, las opiniones de sus miembros no serían vinculantes para la agencia

Si bien se prevé la creación de un “Consejo Federal”, las opiniones de sus miembros no serían vinculantes para la agencia, lo que potencia la idea de que en definitiva será la Nación, mediante la agencia, la única autorizada para otorgar estos permisos.

Dentro de la discusión del proyecto la semana pasada, surgió por parte de algunos disertantes invitados en representación de las organizaciones civiles, que el estado Argentino estaría avanzando de modo vertiginoso en una temática de derechos humanos que hace décadas viene proponiendo como primer consigna el cese de la penalización de las conductas asociadas al consumo de Marihuana. En este sentido se manifestaron Senadores como Alfredo Luenzo, en sus términos: “el próximo paso es la despenalización definitiva”, dijo antes de votar por la afirmativa. 

Marcos mínimos y obligatorios luego de la reforma constitucional

Volvamos por un momento al régimen de las autorizaciones para particulares y cultivadorxs solidarios con fines terapéuticos y el avance logrado por las provincias y municipios hasta la fecha.

Aquí hay diversas posturas encontradas respecto a si las provincias y municipios podrían otorgar permisos a les ciudadanes para el cultivo de cannabis con fines terapéuticos, individual o colectivamente. O si es requisito obligatorio que la provincia se adhiera al régimen de la ley nacional.  Por último, el planteo sobre la autonomía para crear registros que sean utilizados en sustitución al nacional (REPROCANN).

En el trabajo mencionado, describimos el sistema de adhesión utilizado por la Ley Nacional 27.350, el cual específicamente en su art. 12° establece: “…Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley, a los efectos de incorporarse al programa, en el marco de los convenios que se celebren con la autoridad de aplicación…

Este punto es crucial, si entendemos que la adhesión a la ley nacional no es obligatoria, ya que la Argentina, al dictar la ley nacional Nº 27.350, reconoció el autocultivo de cannabis con fines terapéuticos como el ejercicio del derecho humano a la salud. Esta postura es compartida por amplios sectores de la doctrina y la academia, pero en específico se sustentan de  conclusiones que pronunció la Comisión de Asuntos Constitucionales y el Observatorio de Derechos Humanos del Senado de la Nación, sintetizadas en las jornadas denominadas “Derechos Humanos: Orden público y Federalismo”, y luego plasmadas en una obra homónima.

El sistema de legislación sobre materias que regulan derechos humanos básicos —en nuestro caso la ley nacional de cannabis medicinal— cumple una función de orden público, en la que las provincias no pueden hacer caso omiso de reconocer los derechos de la ley de normativa nacional bajo el pretexto de no estar “adheridas” al régimen. Esta discusión se planteó fuertemente en Córdoba por ejemplo, la penúltima provincia en adherir.

La solución debe estudiarse a la luz de la reforma constitucional de 1994 y la consiguiente inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos que se incorporan a la misma (con jerarquía superior a la de las leyes nacionales).

Así, luego de la reforma, tanto el Estado Nacional como los Estados parte de un país federal están obligados frente a la comunidad internacional a garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que nace la figura del Estado como garante frente a los organismos internacionales, ya que la violación o denegación de un derecho humano básico por parte de autoridades provinciales acarrea simultáneamente responsabilidades para el Estado nacional.

Cuando el Congreso Nacional efectiviza el ejercicio de derechos mediante legislación, crea un “piso” de derechos que las provincias pueden ampliar y regular en sus territorios y con sus propias leyes

Al mismo tiempo, las provincias deben asegurar en sus jurisdicciones derechos humanos básicos y su libre ejercicio ante omisión por parte del Estado Nacional. Cuando el Congreso Nacional reglamenta mediante una de sus leyes una materia que efectiviza el ejercicio de derechos humanos, lo que hace es crear un “piso” de derechos, que luego las provincias pueden ampliar y regular, para garantizarlos con mayor amplitud en sus territorios y con sus propias leyes.

Un ejemplo sucede en materia de derecho ambiental luego de la reforma constitucional al establecer en su nuevo artículo 41: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.”

Podemos concluir, en base a los argumentos presentados, que desde la sanción de la Ley Nacional Nº 27.350, su aplicación debiera entenderse como obligatoria para las provincias. A su vez, las provincias pueden dictar sus propios regímenes legales para elevar dicho “piso” de protección mínima de derechos, tal fue el caso de la provincia de Entre ríos con su reciente ley entrada en vigor Nº 10.894

Un régimen de regulación local posibilitará adecuaciones en la legislación, la capacitación de los efectores de salud y la modernización de los dispositivos policiales y/o de seguridad. Así como la divulgación progresiva de información, además de un diseño elástico de los espacios públicos de acceso y/o consumo, entre otras razones, que tienen íntima vinculación con territorios locales y sus respectivas administraciones.

La solución a esta encrucijada se encuentra en la Constitución Nacional, y de allí deben partir las políticas legislativas que se acoplen a su espíritu luego de la reforma, la cual presenta a Argentina como Estado parte de una comunidad internacional, fuertemente vinculada al respeto y garantía de los derechos tutelados en los tratados internacionales.

Pese al argumento de que la regulación del cannabis es materia federal ya que se trata de un “estupefaciente”, en rigor, las leyes que regulan el cannabis medicinal no son leyes sobre tráfico ilícito, sino leyes de materia sanitaria.

Uno de los principales focos de discusión actual refiere al argumento de que la regulación del cannabis es materia federal ya que se trata aún de un “estupefaciente”. Aunque esta decisión fuese adoptada con base en la doctrina de la seguridad nacional. En rigor, las leyes que regulan el cannabis medicinal no son leyes sobre tráfico ilícito, sino leyes de materia sanitaria.

Cuando la Nación y las provincias tienen facultades sobre la misma materia se dice que son facultades concurrentes, claro ejemplo es la salud. Las provincias, en principio no deben impedir, afectar, contradecir u retardar las políticas del gobierno federal, pero esto no significa que no puedan o no deban hacer lo contrario a dichas prohibiciones, esto es ampliar y garantizar más efectivamente el ejercicio de ese derecho.  A esto debemos sumar que, en coincidencia con las conclusiones del Observatorio de Derechos Humanos del Senado de la Nación, a partir de la reforma constitucional de 1994, se abre un nuevo juego de facultades legislativas con los marcos mínimos regulatorios de leyes que reglamenten derechos humanos fundamentales.

Conclusiones arribadas

La regulación del cannabis medicinal, como nos muestra nuestra propia historia, encuentra particularidades en su elaboración. En primer lugar, el avance por la conquista de los derechos a nivel local (en provincias y municipios), provino de la desesperación de usuaries terapéuticos que veían imposibilitado el acceso a sus derechos, dado el retardo de cuatro años en regular correctamente el registro nacional previsto en la Ley Nª 27.350.

El conjunto de leyes y ordenanzas municipales como movimiento de autonomía frente a la legislación nacional, fue forzado por el mismo gobierno central, el que a su vez, no contemplaba otras patologías atendibles además de la epilepsia refractaria y sólo aseguraba la inscripción al programa nacional donde las esperanzas y los sueños de acceder al cannabis medicinal legal se dilataban en la espera.

Vivimos una etapa histórica en la que el gobierno nacional parece hacer oídos sordos frente al avance comunal y provincial, al mismo tiempo que permite que les ciudadanes, con sus normas locales, accedan a estos derechos. Sin embargo el mismo Estado Nacional impugnó dichas normas, con el pretexto de que se estaría legislando sobre estupefacientes. Esa opinión tuvo su aparición oficial en los últimos días, en palabras del Ministro de Desarrollo Productivo, Matías Kulfas.

El tema no deja de ser insólito y de seguro traerá muchísimos debates más en los próximos meses, pues más allá de que las provincias y municipios tengan a su alcance mayores y mejores condiciones para favorecer a su ciudadanía en esta materia, el reclamo incesante y cada vez más profundo de la sociedad apunta a la sensibilidad que ésto toca: causa especial repugnancia el hablar de divisas, mercados y finanzas sobre una sustancia que sigue penalizada, mientras se postergan los derechos humanos básicos de usuaries y cultivadorxs, en pos del desarrollo productivo nacional.

*Andrés Bacigalupo y Martín García Ongaro son integrantes de la Asociación Pensamiento Penal. Este texto es un resumen del artículo: “Apuntes para la regulación local del cannabis medicinal en la Argentina”, publicado originalmente en la revista Pensamiento Penal.